Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes Drs-Nr. 535/10

Zunächst äußern wir unser Bedauern, nicht schon im Vorfeld - zumindest bezogen auf die nachfolgend erörterte, uns direkt betreffende Regelung - eingebunden worden zu sein. Der BDP begrüßt die Konkretisierung des Schutzes von Beschäftigtendaten, insbesondere auch in Bezug auf Eignungstests durch den geplanten § 32a Abs. 2 BDSG.

A)
Für bedenklich halten wir allerdings den Satz 5 dieses Absatzes:

„Sind Eignungstests ganz oder teilweise durch Personen durchzuführen, die einer beruflichen Schweigepflicht unterliegen, darf dem Arbeitgeber insoweit nur mitgeteilt werden, ob der Beschäftigte nach dem Ergebnis des Eignungstests für die vorgesehenen Tätigkeiten geeignet ist.“

1)
Faktisch dürfte diese Regelung weit überwiegend nur Psychologen betreffen, wie auch viele Landesdatenschutzgesetze im Sinne von Eignungstests nur psychologische Untersuchungen regeln. Auch wenn es Gründe geben mag, wie geplant „Eignungstests“ trotz der fachlichen Besetzung des Begriffs in der Psychologie globaler zu formulieren, droht die Einschränkung auf schweigeverpflichtete Berufe in Satz 5 das angestrebte Ziel zu konterkarieren.

Sie unterstellt unzutreffend, dass nur bei psychologischen Eignungstests, die von Angehörigen schweigeverpflichteter Berufe durchgeführt werden, sensible Daten bei den Beschäftigten/Bewerbern erhoben werden, die in Hinblick auf die Weitergabe an den Arbeitgeber eingeschränkt werden sollen.

Die Schutzbedürftigkeit der bei psychologischen Eignungstests erhobenen bzw. gewonnenen Daten ist grundsätzlich unabhängig davon zu betrachten, ob der Durchführende der strafbewehrten Schweigepflicht unterliegt. Zur Pointierung sei das Beispiel genannt, dass von Fachfremden, die keiner strafrechtlichen Schweigepflicht unterliegen, psychologische Eignungstests durchgeführt werden - für die dann keine wissenschaftlichen Standards bestehen ! - und die ggf. zur Gerierung von Daten führen können, die sogar falsch sind. Nach der vorliegenden Regelung des § 32a Abs. 2 wäre die Übermittlung dieser Daten an den Arbeitgeber nicht durch diese Vorschrift ausgeschlossen. Besonders vor dem Hintergrund, dass die Mehrheit der Eignungsbeurteilungen von Fachfremden durchgeführt wird, sollte der grundsätzlichen Zielrichtung des § 32a des Entwurfs, alle bei psychologischen Eignungstests gewonnenen Daten unabhängig von der Schweigepflicht des Durchführenden zu regeln, Rechnung getragen werden.

Nach derzeitigem Entwurfsstand droht die Regelung zu einem Verdrängungswettbewerb zu führen, bei dem Dienstleister in den Vordergrund treten, deren Qualifikation für die psychologische Eignungsdiagnostik gerade fraglich ist. Mehr noch fallen ausgerechnet deren Daten aus dem Anwendungsbereich des § 32a Abs. 2 Satz 5. Denn die Arbeitgeberseite wird typischerweise ihr Interesse nach mehr Informationen befriedigen wollen.

Mit anderen Worten: Werden Erkenntnisse über persönliche Eigenschaften in der Eignungsdiagnostik gewonnen, sind sie nicht nur dann sensibel, wenn sie von schweigeverpflichteten Personen gewonnen werden, sondern auch – wenn nicht sogar erst recht – wenn sie von Personen gewonnen werden, die lediglich glauben in der Lage zu sein, richtige psychologische Erkenntnisse zu gewinnen.

2)
Ein Blick auf die landesdatenschutzrechtlichen Regelungen untermauert diesen Einwand. Von den 10 Bundesländern, die psychologische Informationen im Rahmen ihrer Regelungen zum Datenschutz in Dienst- und Arbeitsverhältnissen in ihren Landesdatenschutzgesetzen zum Gegenstand gemacht haben,  stellen acht nicht auf den Psychologenberuf ab. Meistens ist von "psychologischer Untersuchung", mal von psychologischen Daten, psychologischen Befunden und psychologischen Tests die Rede.
Hervorzuheben ist die Regelung in Bremen: § 20 Abs. 4 Satz 2 BremDSG thematisiert den Psychologenberuf vorbildlich bei der Frage, wer psychologische Daten überhaupt erheben darf. Dann kommen obige Einwände gar nicht zum Tragen (vermutlich ähnlich wie in Bremen scheint in Sachsen-Anhalt § 28 Abs. 2 DSG-LSA zu implizieren, dass nur Psychologen die psychologische Eignungsdaten erheben dürfen).

3)
Wir schlagen deshalb vor, in Anlehnung an § 20 Abs. 4 Satz 2 BremDSG den  Psychologenberuf derart aufzugreifen, dass die Datenerhebung in Form psychologischer Eignungstests – besser "psychologischer Untersuchungen", da im psychologischen Sprachgebrauch psychologische Eignungstests nur untergeordnete unselbständige Werkzeuge einer übergeordneten Eignungsdiagnostik sind – nur zulässig ist, wenn sie durch Psychologen durchgeführt werden.

Lässt sich der Gesetzgeber trotz der guten Gründe dafür nicht gewinnen, muss zumindest die psychologische Untersuchung unabhängig vom Beruf bzw. der strafbewehrten Schweigepflicht des Ausübenden erfasst und die dabei gewonnenen Daten der Regelung zugeführt werden, dass nur deren Ergebnis der Eignung mitgeteilt werden darf.

B)
Der geplante § 32a Abs. 2 führt – jenseits der Frage, ob der Durchführende beruflich der strafbewehrten Schweigepflicht unterfällt – in den Ausgleich und die Abwägung grundrechtlich geschützter Interessen.

In Parallele zu ärztlicher Datengewinnung auch die – in der Regel psychologische – Eignungsdiagnostik der Einschränkung zu unterwerfen, dass nicht alle Einzelergebnisse an den Arbeitgeber übermittelt werden können, ist zielführend und unserer Auffassung nach grundsätzlich richtig, weil diese Systematik Grundlage für das erforderliche Vertrauen der Bewerber gegenüber den Testdurchführenden und damit zwingende Voraussetzung für eine belastbare Datenbasis ist.

Auch kann der Gesetzgeber im Wege des BDSG widerstreitende Grundrechtspositionen in typisierender Verallgemeinerung verbindlich regeln, ohne dass dies verfassungsrechtlich bedenklich ist. Ob allerdings eine generelle Pauschalierung über jegliche psychologische Eignungstests gleich welcher Art und Zielrichtung hinweg auf ein einziges "ja" oder "nein" wünschenswert und verfassungsrechtlich unbedenklich ist, ist unserer Auffassung nach zweifelhaft. Nicht nur dass es ein erheblichen Grundrechtsschutz des Arbeitgebers dahingehend geben kann, die psychologische Bewertung von Einzelkompetenzen der Bewerber zu erfahren, auch die Bewerber können ein grundrechtlich geschütztes Interesse daran haben, mit bestimmten Einzelkompetenzen beim Arbeitgeber Eindruck zu machen.

Wir sehen eine recht einfache und pragmatische Lösung in der Verwendung des Plurals. Schon in der jetzigen Formulierung besteht – wohl unbewusst – eine Diskrepanz im geplanten § 32a Abs. 2 Satz 5 dahingehend, dass mit dem Plural "Eignungstests" begonnen wird, der Satz aber mit dem Singular "dem Ergebnis des Eignungstests" endet, was sogar die grammatikalische Auslegung zuließe, es können mehrere Eignungstestergebnisse im Sinne von „geeignet ja/nein“ übermittelt werden.

Stringenter und auch realitätsnäher wäre es, in der Formulierung des gesamten § 32a Abs. 2 von vorne herein mehrere Eignungstests mit mehreren Eignungsergebnissen und deren Übermittlung an den Arbeitgeber zuzulassen. Dies halten wir deswegen für ausgewogen, weil über das Erforderlichkeitsgebot das entscheidende Korrektiv möglich ist.

C)
Ein neuer § 32a Abs. 2 könnte lauten:

Der Arbeitgeber darf die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses von sonstigen Untersuchungen oder Prüfungen abhängig machen, wenn die Untersuchungen oder Prüfungen wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung erforderlich sind, um festzustellen, ob der Beschäftigte zum Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme für die vorgesehenen Tätigkeiten geeignet ist (Eignungstests). Der Beschäftigte muss in den Eignungstest nach Aufklärung über dessen Art und Umfang sowie in die Weitergabe des Ergebnisses des Eignungstests an den Arbeitgeber eingewilligt haben. Der Eignungstest ist nach wissenschaftlich anerkannten Methoden durchzuführen, sofern solche bestehen. Dem Beschäftigten ist das Ergebnis jedes Eignungstests mitzuteilen. Eignungstests als psychologische Untersuchungen dürfen nur durch Personen mit mindestens vierjährigem Hauptfachstudium der Psychologie (Psychologen) durchgeführt werden; dem Arbeitgeber dürfen die Ergebnisse dieser Eignungstests nur in Form der Eignung/Nichteignung mitgeteilt werden.

Mindestens aber sollte § 32a Abs.2 Satz 5 lauten:

Sind Eignungstests ganz oder teilweise durch Personen durchzuführen, die einer beruflichen Schweigepflicht unterliegen oder erfolgen sie als psychologische Untersuchung, darf dem Arbeitgeber insoweit nur mitgeteilt werden, ob der Beschäftigte nach dem Ergebnis des Eignungstests für die vorgesehenen Tätigkeiten geeignet ist.